Con solo un día antes de la fecha límite para que los estados miembros de la UE transpongan la Sexta Directiva contra el Lavado de Dinero (6AMLD) del bloque, quedan sin respuesta preguntas importantes sobre cómo se hará cumplir a nivel nacional.
En una aparente respuesta a los recientes escándalos bancarios, la directiva convertirá la “complicidad” del lavado de dinero en un delito común en todo el bloque en un esfuerzo por disuadir a los contables corruptos, asesores fiscales y proveedores de servicios financieros de facilitar empresas criminales. La directiva también establece sanciones penales de base para el blanqueo de capitales y armoniza la lista del bloque de delitos determinantes de los que podrían depender dichos enjuiciamientos.
Estos son pasos loables que probablemente sean bienvenidos por muchos en la comunidad de cumplimiento, incluso si no está claro cómo será la implementación de los estados miembros en el futuro. Más preocupantes, o al menos necesitadas de mayor aclaración, son las disposiciones de la directiva sobre la responsabilidad de las empresas y el papel que pueden desempeñar los individuos en el fracaso de una institución para prevenir el lavado de dinero.
En virtud del artículo 7 de la directiva, los miembros de la UE deben garantizar que las personas jurídicas, es decir, las entidades legalmente constituidas, puedan ser consideradas responsables de la conversión, transferencia, ocultación o adquisición de bienes que se deriven a sabiendas de actividades delictivas oa través de ellas. Si una empresa a sabiendas ayuda a un tercero a disfrazar el origen de la propiedad obtenida a través de medios delictivos, aún puede ser considerada responsable penalmente, bajo 6AMLD.
La responsabilidad se extiende a una entidad legal incluso cuando la infracción criminal la comete una persona que actúa para beneficiar a su empleador sin el consentimiento o conocimiento de la empresa en su conjunto, siempre que el empleado tenga (a) un poder de representación de la persona jurídica, (b) una autoridad para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, o (c) una autoridad para ejercer el control dentro de la persona jurídica.
Las instituciones financieras y otras empresas pueden enfrentarse a responsabilidades penales por las acciones de empleados deshonestos, en otras palabras. La directiva también hace explícito el hecho de que invocar la responsabilidad corporativa no significa necesariamente que las personas físicas, es decir, los individuos, escaparán de los cargos penales si se considera que son “perpetradores, incitadores o cómplices” de cualquiera de los delitos cometidos por la empresa.
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La defensa corporativa en tales casos probablemente se basaría en el argumento de que la empresa contaba con “procedimientos adecuados para prevenir”, una táctica legal que se ha visto en los casos del Reino Unido que alegan responsabilidades por soborno y evasión de impuestos para las empresas.
Si bien el gobierno del Reino Unido ha indicado que no incorporará 6AMLD, ya que cree que ya tiene disposiciones equivalentes o mayores, ya ha introducido delitos corporativos de “falta de prevención” por soborno y evasión fiscal y está considerando lo mismo para los delitos económicos en general.
Estos pasos tienen un gran mérito cuando se los considera de manera amplia. En abstracto, es probable que todo el mundo esté de acuerdo con la premisa de que las instituciones no deben alejarse ilesas de la actividad delictiva deliberada.
Sin embargo, las disposiciones generales establecidas por 6AMLD no abordan completamente los criterios bajo los cuales los directores, fideicomisarios o MLRO podrían estar abiertos a un proceso penal bajo una transposición ambigua de la directiva por parte de los estados miembros de la UE. Tampoco aclaran lo que significa “a sabiendas” a nivel corporativo, en particular para las grandes instituciones que implementan un enfoque basado en el riesgo (RBA) para el cumplimiento, como recomienda el GAFI.
Estas lagunas ahora deberán ser eliminadas por los legisladores, los órganos de supervisión, las fuerzas del orden y la propia industria. Pero los riesgos de tales ambigüedades, tal como están actualmente, son dobles.
En primer lugar, existe el riesgo de que el potencial de responsabilidad penal funcione para contrarrestar el enfoque basado en el riesgo de una institución. Si la presunción que rige es que el lavado de dinero ocurrió simplemente porque las políticas o procedimientos ALD de una empresa fueron inadecuados, entonces los funcionarios de la UE que redactaron la directiva y los organismos nacionales que la transpusieron, han pasado por alto algo fundamental.
En realidad, a pesar de los controles más estrictos, siempre hay casos de lavado de dinero que se infiltran. No está claro hasta qué punto se espera que una institución perciba “a sabiendas” tal actividad ilícita, particularmente cuando las regulaciones actuales no requieren que un banco, por ejemplo, sepa con certeza que una transacción sospechosa está vinculada al lavado de dinero.
¿Cómo deben responder los investigadores criminales y los supervisores financieros al lavado de dinero que ocurrió a través de un negocio o línea de productos que se considera de bajo riesgo según el enfoque basado en el riesgo, y hasta qué punto debe estar consciente una persona con la autoridad para tomar decisiones en la empresa? de la actividad ilícita para que alcance el nivel de responsabilidad penal para la empresa?
En segundo lugar, ya sea que las empresas estén dispuestas a admitirlo o no, el dedo siempre apunta al cumplimiento cuando hay fallas de primera línea, ya que el asunto invariablemente se vuelve político y los partidos buscan echar la culpa y eximirse.
Cuando se combina con desarrollos recientes en los que las FCU en dificultades ahora devuelven la carga a un MLRO para que tome una decisión comercial en relación con una transacción sospechosa denunciada, la ambigüedad de la directiva podría aumentar la percepción de que la posición del MLRO ahora se está volviendo insostenible.
La falta de claridad en lo que respecta a las responsabilidades penales o profesionales no beneficia ni a la industria ni al regulador, y no va a atrapar a más delincuentes. Para asegurar el cumplimiento de los profesionales en todo el bloque, es necesario decir más sobre dónde se encuentran los explosivos en el campo minado.
Idealmente, los MLRO deben recibir un consentimiento legal si no han recibido respuesta en contrario de su respectiva FCU dentro de los siete días hábiles. También deben estar exentos de enjuiciamiento por fallas corporativas por parte de su estado o empresa según la ley, en ausencia de negligencia grave, porque su trabajo ya es lo suficientemente difícil.
Esto les daría una posición sólida como una roca para ser verdaderamente independientes de su empresa y garantizar que sus voces sean escuchadas, porque en el peor de los casos, el MLRO competente no se hundirá con el barco; la junta y la primera línea lo harán. Tales salvaguardas obligarían a la empresa a extraer datos del MLRO para permanecer cómodo para continuar operando y garantizar que el MLRO tenga los recursos adecuados, porque el MLRO es el que apaga las luces cuando el estiércol golpea el ventilador.
Aclarar y ampliar las protecciones que el trabajo de cumplimiento puede y debe permitir también podría ayudar a aclarar qué papel han desempeñado los estados en la falta de lucha contra el dinero sucio, particularmente cuando se trata de la dotación de recursos adecuada.
Un artículo reciente publicado por KYC360 sugiere que las presentaciones anuales de SAR de EE. UU. Han aumentado un 1688% entre 1999 y 2017, de 120,505 a 2,034,406 informes durante un período de casi 20 años. Es evidente que las autoridades ahora están recibiendo grandes volúmenes de datos y no actúan sobre ellos, sin embargo, parece que las empresas son las que pagan el mayor precio por las brechas en los regímenes nacionales de ALD. De hecho, se ha sugerido que solo cuatro de los 47 países evaluados mostraron alguna aplicación real de los delitos basados en el soborno.
Todos queremos que los delincuentes vayan a la cárcel, pero lo último que necesita la industria es fomentar la percepción de que el personal de cumplimiento honesto y competente podría ser penalizado penal o profesionalmente por faltas más allá de sus órdenes. Se necesita más orientación si los gobiernos y las instituciones quieren evitar la posibilidad de que su talento en cumplimiento escanee los anuncios de trabajo en busca de señales de pastos más verdes.
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Stephen Platt es el autor de “Criminal Capital” y el fundador de KYC360
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2 de diciembre de 2020 Publicado en KYC360
